Helou, tässä muistiinpanot kirjasta sivuilta 1-385 tenttiä JOIKS6 oikeustieteellinen tutkimus varten. En ole nyt jaksanut ihan perusteista asti lähteä avaamaan eli kaikki varmaan tähän mennessä tuntevat esim. Kelsenin ja Hartin näkemykset oikeudesta ja tarvittavat oikeustieteelliset ja filosofiset termit. Jos ei niin sitten google käyttöön.
Kappale 1
- John L. Austin : Puhetekojen teoria - "miten sanoilla voi tehdä yhteisöllisiä asioita"
- Austin & Searle - institutionaalisten tosiasioiden ja institutionaalisten puhetekojen teoria ( "speech-act" -theory)
- Neil McCormick - institutionaalinen oikeuspositivismi
-Ross, H.L.A Hart - analyyttinen oikeusrealismi (-> voimassa oleva oikeus on yhteiskunnallinen tosiasia eli toteutunut ja tulevaisuudessa toteutettava oikeuksien ja velvollisuuksien kokonaisuus, joka kohdennetaan yksittäisille oikeussubjekteille)
- oikeustieteen tulkinta-, ihmis-, kulttuuri-, ja yhteiskuntatieteellinen sekä filosofinen analyysi
- oikeustieteen tutkijan itseymmärrys 7 T:tä: 1. tieteenala 2. tutkimuskohde 3. tiedonintressi 4. tutkimusmetodi 5. tutkijanideologia 6. tieteenkuva 7. tutkimustulokset
- analyyttis-deskriptiivinen tutkijanideologia: kuvaa voimassa olevan oikeuden tilaa tuomarinideologian avulla (lainsoveltajan kollektiivisesti hyväksymä oikeuslähdeoppi ja argumentaatioteoria)
- normatiivis-kriittinen -"- : tutkimuksellinen vaihtoehto edelliselle muuhun oikeustieteeseen / yhteiskuntaideologiaan sitoutuen.
Kappale 2 Mitä oikeus on?
- Luonnonoikeus: mitä oikeus on, on palautettavissa siihen mitä oikeuden pitäisi olla. (oikeus = yhteiskuntamoraali)
- Historiallinen koulu: tavanomainen oikeus ja käytännöt
- Analyyttinen oikeuspositivismi: säädetty oikeus
- Institutionaalinen oikeuspositivismi: puhetekojen avulla luotavissa, muutettavissa, toteutettavissa ja kumottavissa oleva ilmiö
- Oikeusrealismi: oikeus on yhteiskunnallinen tosiasia (-> tuomioistuinratkaisut luovat oikeutta)
----> Ei yksimielisyyttä siitä, mitä oikeus on. --> edellämainittuja yhdistää väljä sidonnaisuus yhteiskunnan institutionaaliseen perustaan sekä oikeustieteen tieteenkuvan yleisiin määreisiin, joiden nojalla ratkaistaan miten oikeus on kohteellistettavissa ja käsitteellistettävissä tutkimuksen kohteeksi, sekä miten oikeuden synty, muutokset, täytäntööpano ja kumoaminen sekä oikeuden tietynhetkinen määrityssisältö ovat määritettävissä. -----> Perheyhtäläisyys
- Tutkijan on tehtävä arvo- ja ideologiasidonnainen valinta siitä, mihin tai millaiseen oikeuden ja oikeustieteen määrittelyyn hän katsoo parhaaksi sitoutua.
--> ei ole olemassa "näkökulmaa ei-mistään" eli tieteen- ja oikeusteoreettisista sitoumuksista täydellisen irrallista ja riippumatonta näkökulmaa. (tabula rasa)
- Metodisen pluralismin hyväksyminen (vaikea perustella yhden ainoan oikean metodin olemassaolo
- Analyyttinen filosofia : kielen totuusarvoa määrittävät tekijät
- Wittgenstein: kielipelit (kielen sosiaaliset käyttötavat es. käsky, kielto, rukoilu, oikeudellisen ratkaisun anto)
- Austin: Kielen avulla saadaan aikaan määrättyjä yhteisöllisiä vaikutuksia (oikeusvaikutus)
- Oikeuden erottelukriteeri (esim. Kelsen - perusnormi tai Hart - tunnistamissääntö, miten oikeus erotetaan ei-oikeudesta) jää vaille vastausta jos lähestytään analyyttisen oikeuspositivismin tai -realismin itsensä mahdolliseksi tekemien tutkimusmenetelmien avulla.
- Ei voi olla tieteentoeriaa joka perustelisi omat tieteenteoreettiset lähtökohtansa syyllistymättä kehäpäätelmään --> esim. loogisen positivismin keskeisteesi kaiken metafysiikan kieltämisestä ja tieteellisen tiedon perustamisesta yksin empiirisiin havaintoihin on itsessään metafyysinen väittämä, joka ei ole empiirisesti koeteltavissa (minkä suuntauksen kriitikot nopeasti oivalsivatkin)
-Kaikilla suuntauksilla on omat ennakkoehdot, rajoitukset ja vahvuudet.
- Kelsen: hierarkkinen kokonaisuus, huipulla transsendentaalis-looginen perusnormi (juristikunnan tietoisuudessa oleva hypoteettinen normi, ns. välttämätön edellytys) -> Kuin kansansatu jossa paroni von Münchhausen suonsilmään vajotessaan kiskoi itse itsensä tukastaan kuivalle maalle -> Teoriassa ei viimekätistä perustelua.
- Hart: velvoitesäännöt (kansalaisille), toimivalta- ja täytäntöönpanosäännöt (tuomareille ja viranomaisille) sekä oikeuden viimekätinen tunnistamissääntö (tunnistamiskäytäntö määrättyjen institutionaalisten oikeuslähteiden avulla -> suljettu sääntöjärjestys suhteessa yhteiskuntamoraaliin
---> mihin oikeuden velvoittavuus perustuu
---> oikeus perustelee itse itensä?
---> tunnistamissäännössä viitataan siis tunnistamis- ja soveltamiskäytäntöön (tuomareiden ja viranomaisten käytännöt), joiden piti olla kuitenkin toissijaisia suhteessa tunnistamissääntöön, joka määrittää kaikkea oikeutta --> ongelma: miten tunnistamissääntö (joka on viimekätinen, soveltamiskäytännön yläpuolella) erotetaan viranomaiskäytännöstä ??
- Ross/ tuomarinideologia -- viittaus niihin oikeudellisiin ratkaisuperusteisiin, jotka tosiasiallisesti vaikuttavat ratkaisuharkintaan. - käsittää oikeussäännöt, -periaatteet ja standardit.
---- vrt. Hartin tunnistamissääntö tiukemmin sääntökeskeinen (institutionaalista tukea ja yhteisöllistä hyväksyntää nauttivat oikeusperiaatteet eivät tunnistettavissa tunnistamissäännön formaalien kriteerien avulla.)
- todellisuus = brute facts + institutional facts (tosiasiat + institutionaaliset faktat)
- McGormick + Weinberger - oikeudellinen instituutio : institutive rules (instituution perustamis/ voimaansaattamissäännöt) + consequential rules (oikeusseuraamuksia koskevat säännöt) + terminative rules (kumoavat, instituution lakkaamista koskevat säännöt)
-Siltala: 1. konstituutio- 2 tunnistamis- 3. argumentaatio- (tulkinta- ja sytematisointi + oikeusperiaatteiden punnintanormit) 4. artikulaatio- (käsitteellistämistä sääntelevät semantiikan säännöt) 5. velvoitesäännöt.
- Aarnio: oikeuden voimassaolo : 1. muodollinen pätevyys 2. tosiasiallinen tehokkuus 3. arvoperustainen hyväksyttävyys
- vahvasti -, heikosti velvoittavat & sallitus oikeuslähteet
- Aarnio: oikeuslähteistä asianmukaisesti johdetun tulkinnallisen merkityssisällön tulee olla rationaalisesti hyväksyttävä (oikeusturvaodotus) --> ennustettava --> aineellinen hyväksyttävyys (kohtuullisuus kohdeauditorion mielestä)
- ilman kytkentää toteutuneeseen ja toteutettavissa olevaan oikeuteen oikeuden normativismi johtaa tilanteeseen jossa muodollisesti pätevien oikeussääntöjen tehokkuusperustaisesta voimassaolosta ja yhteiskunnallisesta kohdentuvuudesta ei olisi takeita.
------------------------------> (realismi) Oikeuden tosiasiallinen täytäntöönpanotehokkuus
(positivismi) muodollinen validiteetti <-------------------------------------------------
- ei kytkeydy behaviorismiin (tai es pelkkien tuomioistuinratkaisuiden luoma oikeus), koska sisältää myös "tulevaisuudessa toteutettavissa olevan" oikeuden.
- lainoppi voidaan jakaa vallitsevaan doktriiniin vs. vaihtoehtoiseen /kriittiseen/ avoimen poliittiseen lainoppiin (-> hyväksyvä vs. torjuva suhtautuminen vallitsevaan tuomarinideologiaan -> oikeus yhteiskunnallisena tosiasiana vs. ideaalina/ mahdollisuutena. )
- juristin lainoppi: oppineiden reunahuomautusten taito + muiden tieteenalojen hallinta (oikeuden yhteiskuntasidonnaisuus)
- tieteenteoreettinen positivismi: käsitys jonka mukaan tieteellinen tieto voi perustua vain empiirisiin havaintoihin sekä mekanistis-kausaalisiin selitysmalleihin eikä metafyysisillä spekulaatioilla, intuitiivisellä tiedolla tai tutkijan omilla arvoarvostelmilla voi olla tieteessä sijaa.
Raunio: 1. fenomenalismi: vain aistikokemus tarjoaa luotettavan perustan 2. nominalismi: abstraktit käsitteet johdettava havaintokokemuksesta 3. arvoteoreettinen non-kognitivismi: tosiasiat ja arvot / normit erotettava /jälkimmäisillä ei tieteellisen tiedon statusta) 4. metodologinen naturalismi: luonnontieteiden metodioppia sovellettava myös humanistisissa- ja yhteiskuntatieteissä 5.nomoteettinen sääntö: pyrittävä yleisten lakien esittämiseen todellisuudesta
----> vertaa oikeuspositivismi !! ( kaksi eri asiaa )
- tieteellinen realismi: 1. ontologinen -"- : todellisuus ainakin osaksi ihmismielestä riippumaton
2. semanttinen -"- : totuus on semanttinen suhde kielen ja todellisuuden välillä
3. käsitteen- ja teorianmuodostus
4. epistemologinen 5. aksiologinen (totuus on tieteellisen tutkimuksen päämäärä) 6. metodologinen 7. eettinen (moraaliset arvot ovat olemassa todellisuudessa)
-------> filosofisia sitoumuksia siitä mitä totuus käsittää
---> vrt. oikeusrealismi !! (ei sitoutunut edellä mainittuihin teeseihin)
- Oikeusnormipropositioiden totuusarvoporiblematiikka (epätosi/tosi)
---> oikeusnormi n on voimassa oikeusyhteisössä C jos ja vain jos C hyväksyy tai on sitoutunut hyväksymään oikeusnormin n pätevyyden.
--> Lähellä Rossin ja Hartin ajatusta institutionaalisesta tuomarireferenssistä.
-> ongelma: ei voi tietää vastaavatko todellisuuden ilmiöt niistä kielen avulla esitettyjä väitteitä. ("kieleni rajat ovat maailmani rajat")
- totuuden koherenssiteoria: totuus määritettövissä kielellisten ilmausten välisenä suhteena. (käsitys totuuden ja kielen välisestä suhteesta: henkilö ostaa useamman kappaleen samaa sanomalehteä tietääkseen pitääkö kirjoitettu asia paikkaansa )
- pragmatistinen tieteenfilosofia: totuus = käytännön toimivuus/ koeteltavuus
- konsensus-teoria: yhteisön hyväksyntä määrittää mikä on totuus (Niiniluoto)
- Aarnio kritiikki Niiniluodolle: lainoppi tuottaa vain harvoin lauseita, joiden merkityssisältönä on väite oikeusnormin voimassaolosta / kuulumisesta oikeusjärjestykseen. -> Lainoppi tuottaa tulkintalauseita
-> ei ole tavoitekaan esittää korrespondanssiehdot täyttäviä oikeusnormipropositioita.
-> Aarnio kannattaa koherenssiteoriaa
-Institutionaalinen tuomarireferenssi -> epävarmuus / likiarvoisuus
--> "... on hetkellä t voimassa olevaa oikeutta"
--> todennäköisyysarvostelma (totuudenkaltaisuus)
--> oikeustiede on epävarma tiede
-lainopin tulkintakannanottoja ei mahdollista osoittaa vääräksi / todentaa --> tulkinnallista epävarmuutta ei voi poistaa ilman että oikeu tulkintatieteenä tulee määritellyksi yhteiskuntaoppina
- myöskään raja vallitsevan doktriinin ja kriittisen näkökulman välillä ei tarkkarajaisesti määritettävissä.
-Aarnio: väite 1 oikean ratkaisun mahdollisuudesta:
1. yksi oikea ratkaisu on olemassa ja se myös aina löydetään
2. On olemassa ja mahdollista löytää, mutta ei aina käytännössä onnistuta tavoittamaan
3. yksi oikea ratkaisu on vain tulkintaa ohjaava ideaali
-> 1. on väitteen hyväksyvä, 2. välittävä kanta, missä metodologinen epävarmuus on rasitteena. 3. on torjuva.
- jotta väite olisi mahdollinen on oltava tulkintareferenssi eli oikeuden ulkoinen tau sisäinen kiinne- ja vertailukohta jota vasten ratkaisut arvioidaan oikeaksi tai vääräksi.
- sisäinen tulkintareferenssi on voimassaolevan oikeuden sisäinen systematiikka (oikeuden itsensä tarjoamat arviointikriteerit) vrt. ulkoinen tulkintareferenssi (es. uskonto, moraali jne)
-staattinen systematiikka -- sääntösidonnainen oikeuskäsitys
-dynaaminen -"- -- oikeusperiaatteet tms muut ratkaisuarvoltaan tilannesidonnaisesti määritettävät
--> staattisuus ja vähintään hetkellinen vakioitavuus ehtona sille, että voi puhua oikeudellisesta ratkaisusta.
-prejudikaattinormin asettaminen sääntö- / periaate- akselille ongelmallista
3. Mitä oikeustiede on?
- Alussa mainittu 7 T:n lista
1. Tulkintatiede (lainoppi, oikeusvertailu, de lege ferenda)
2. ihmistiede (Oikeuspsykologia ja -psykiatria, psykoanalyyttinen oikeustiede)
3. kulttuuritiede (oikeussemiotiikka, -lingvistiikka, -informatiikka, kirjallisuustieteellinen analyysi, oikeusekologia, aate- ja kulttuurihistorialliset selitysmallit)
4. yhteiskuntatiede (oikeussosiologia, .taloustiede, -antropologia, tilastotiede, sosiaalipsykologia, rakenteellis-sosiaaliset selitysmallit)
5. oikeusfilosofia (analyyttinen ja pragmatistinen oikeusteoria, CLS, oikeusfenomenologia, hermeneuttinen oikeusfilosofia ja filosofinen dekonstruktio, luonnonoikeusfilosofia, oikeusteologia, marxilainen, eksistentialistinen, feministinen näkökulma)
----> 1: voimassa olevan oikeuden merkityssisältö
2: mentaalis-tajunnalliset rakenteet& prosessit
3: yhteisöllis-kulttuuriset merkitykset
4: yhteiskunnalliset vaikutukset
5: määritelmälliset ominaisuudet
- lainoppi: teoreettinen - VS. tulkinta -
-- tulkintalainoppi: tulkintalauseet vrt. punnintalauseet liittyen oikeusperiaatteisiin --> weighing and balancing (tuomarilla ratkaisupakko ja perusteluvelvoite)
-- teoreettinen lainoppi: systematiikka, opit --> konstruktiot
--> oikeudellinen ratkaisu ei ole looginen syllogismi, jonka totuusarvo voitaisiin määritellä loogisesti virheettömällä tavalla (käsitteet aina määritelmällisesti tulkinnanvaraisia)
TAULUKKO:
staattinen sytematiikka dynaaminen systematiikka
sisäinen tulkintareferenssi käsitelainoppi tilannekohtaisesti määriteltävissä
oleva oikeudellinen eheys
ulkoinen tulkintareferenssi perusteiltaan vakioitu perusteiltaan muuttuva
luonnonoikeusoppi luonnonoikeusoppi
- Dworkin: oikeudellinen eheys: oikeusperiaatteiden tilannesidonnainen koherenssi
-rakenteistuminen --> intitutionaalinen tuki & yhteisöllinen hyväksyntä, formalisoituminen: sitovuus
- formaalit oikeussäännöt irtautuneet arvoperustasta -> ratkaisuarvon tunnistamiseksi tuomarinideologia riittää, ei enää tarpeen palauttaa säätämishetkellä vaikuttaneisiin yhteiskunnallisiin tavoitteisiin
- institutionaaliset oikeusperiaatteet yhdessä arvo- ja tavoitenäkökohtien kanssa --> heikommin formaaleja
- oikeudellisen ratkaisuperusteen rakenteistuminen ja formalisoituminen ratkaisee onko kyse a) subjektisidonnaisesta arvosta joka ei voi olla oikeudellinen ratkaisuperuste b) oikeusperiaatteesta c) oikeussäännöstä.
- de lege ferenda : tavoite-keino -analyysi (instrumentalistinen, social engineering)
- analyyttis-deskriptiivinen tuomarinideologia: vallitseva tuomarinideologia & arvoneutraalius
- normatiivis-kriittinen: ideaalin etsintä.
- Oikeuden normiloogiset eli deonttiset määreet:
-> pitäminen (ensiasteen velvoitenormit)
-> voiminen (kelpoisuus- ja täytäntöönpanonormit)
-> oikeussäännöt perustavat vahvan deonttisen relaation oikeustosiseikaston ja oikeusseuraamuksen välille(tuomarin kelpoisuus ja velvollisuus toimia normin tarkoittamalla tavalla)
-> periaatteet perustavat heikon -"- (ehdollinen velvollisuus)
- Corpus Iuris Civilis & glossaattorit --> lainoppi (1100- luku)
-tutkimustulos on joukko oikeudellisia tulkinta-, systematisointi- ja punnintalauseita, jotka johdettu vallitsevan tai kriittisen oikeuslähdeopin, sekä' perusteltu oikeudellisen argumentaatioteorian tarkoittamalla tavalla.
- Lainoppi vrt. humanistiset tulkinta tieteet:
- tekstiaineistoanalyysi, merkityksenanto
-Lainoppi vrt ihmistieteet:
- käsitys ihmisestä vastuullisena, vastaavana ja intentionaalisena toimijana
-Lainoppi vrt. empiiriset yhteiskuntatieteet:
1. metodinen reduktionismi (lainoppi palautetaan metodisesti yhteiskuntatieteiden yhteyteen)
2. paradigmaattinen instrumentalismi (reaaliset argumentit saavat vaikuttaa lainopin tulkintaan -> tavoiterationaalisuus, social engineering, oikeustaloustieteellinen tulkinta)
3. metodinen eriytyneisyys (pidetään tiukasti erillään)
4. tutkimuksellinen vuorovaikutusmalli (metodit erilläänmutta saavutetut aineelliset tulokset huomioon toisen alan päättelyn tuloksia arvioitaessa tai analyysin premiseejä määritettäessä) (--> tämä on myös siltalan käsitys tieteiden välisestä suhteesta)
--> tutkimus ankkuroitavissa -> "todellisuuden oikeudelliseen rakentumiseen"
-lainoppi metodisesti suljettu, mutta argumentatiivisesti avoin. Lainopin "ulkosuhteet" liittyvät tutkimuksen premissien oikeanlaiseen kohdentamiseen ja tulosten arviointiin.
4. INSTITUTIONAALINEN OIKEUSLÄHDEOPPI
- Yleiseurooppalaisessa oikeuskäytännössä auctoritas väistynyt ration tieltä : auktoriteettiperustelut eivät täytä tuomioistuin- ja viranomaisratkaisuille asetettuja vaatimuksia.
- ratkaisuheuristiikka: miten ratkaisu tosiasiassa syntyi. CLS : ratkaisuun vaikuttaa henk. koht. mieltymykset, ennakkoluulo, alitajunta jne.
- ratkaisun perustelemisen teoria (= oikeudellinen argumentaatioteoria, justifikaatioteoria)
-sidottu ratkaisuharkinta: soveltamisratkaisu voidaan riidattomasti johtaa oikeussysteemistä.
- vapaa -"- : tulkintaformalismia vastustavat suuntaukset.
- lakisidonnainen & rationaalinen -"- : sisäinen perustelu (normatiivisten ja faktisten premissien vastaavuus), ulkoinen - : näiden oikeuttaminen (0rationaalisuus) + laillisuus
- oikeuslähdeopin mallinnus: a) kohdentuvuus b) staattisuus tai dynaamisuus c) argumentaatiorakenne c) rakenteistuneisuus e) justifikaatioperuste f) oikeudellinen metateoria eli institutionaalinen metakonteksti
(a: asiallinen laajuus & sisällöllinen tarkkuus suhteessa yhteiseen oikeuslähdeoppiin)
TAULUKKO: oikeudellisten ratkaisuperusteiden sääntöformalismi
oikeuslähde: lainsäädäntö, yksityisoik. prejudikaatit tavanomainen oikeus, reaaliset
sopimukset argumentit
formalistisuus: korkea-systeeminen suljet- "keskitaso"-osittainen alhainen, argumentatiivinen avoi-
tuisuus suhteessa arvoihin argumentatiivinen muus suhteessa arvoihin & tavoit-
ja tavoitteisiin avoimuus teisiin
normityyppi: oikeussäännöt ratio decidendi (oikeus- oikeusperiaatteet& muut oikeudel-
sääntö/ -periaate liset standardit
normikäsitys: staattinen dynaaminen dynaaminen
-destrukturoitumis- /deformalisoitumiskehitys
-oikeuslähdeopin justifikaatio:
1. pragmatistinen perustelumalli (entä jos tuomari ei noudata?)
-oikeusturvaodotus, kohtuullistamisperiaate
- desuetudo- ja contra legem -tapaukset
-prejudikaatti-ideologioita: malliratkaisu (analogia ja distinktio), prejudikaattioikeudellinen eksegeesi, oikeudellinen eheys, lainsäädäntöä jäljittelevä prejudikaatti-ideologia
2. transsendentaalis-looginen preustelumalli
-perusnormi -> eduskunta -> laki
3. sosiologinen -
- yhteiskunnallisen säännönmukaisuudet, laki --> perusnormi
4. institutionaaliset -
-institutionaali9nen tuki & yhteisöllinen hyväksyntä, historiallinen tuki, oikeusvarmuus, hyväksyntä, oikeusturva
- a) demokratia b) tahdonautonomia = sopimusvapaus c) muodollinen oikeusturva (kansalaisten ennakoitava yhdenvertaisuus) d) suvereniteettiperiaate e) aineellinen oikeudenmukaisuus (materiaalinen)
TAULUKKO: oikeuslähdeopin institutionaaliset oikeuttamisperusteet & niiden vastaperiaatteet
Oikeuttamisperuste Vastaperiaate
a) demokratiaperiaate suvereniteetti
b) yksityisoikeudellinen tahdonautonomia sosiaalinen siviilioikeus: kohtuus- ja heikomman suojelun
periaatteet sopimusoikeudessa
c) oikeudellinen yhdenvertaisuus sos. siviilioik: kohtuus ja heikomman suojelu + naisoikeustutkimus:
naisten yhteiskunnallisen erityiskohtelun periaate
d) suvereniteetti yhteiskunnallinen läheisyysperiaate (toissijaisuus)
e) vallitseva käsitys aineellisesta yhteiskunnal- vaihtoehtoiset tulkinnat
lisesta oikeudenmukaisuudesta
-institutionaalisten oikeuslähteiden merkitys suomalaisen tuomarin ohjaavana tekijänä voidaan perustella (institutionaaliset oikeuslähteet): 1. EU-lainsäädäntö 2. kansallinen lainsäädäntö 3. valmisteluaineisto 4. prejudikaatit 5. EIT oikeusohjeet 6. EIS -"- 7. yksityisoik. sopimukset 8. tavanomainen oikeus 9. muut viranomaispäätökset (joiden sisältämä oikeusohje on yleistettävissä muihin vastaavanlaisiin tapauksiin) 10. yleiseurooppalainen oikeuskäytäntö
(ei-institutionaaliset oikeuslähteet): 11. oikeuskirjallisuus 12. vertailu, historiallinen, lingvistinen, taloudellinen tutkimus jne. 13. reaaliset argumentit
-EIS artiklojen lisäksi myös ratkaisuista ilmenevät yleiset okeusohjeet sitovat tuomaria jura novit curia -periaatteen nojalla.
-Heinonen (KO emerituspresidentti): suomalainen tuomari on kansallista oikeutta soveltava tuomari + ihmisoikeus- ja Eu-tuomari. (+neljäs rooli yleiseurooppalaisen oikeuskäytännön tuntemus)
-obiter dicta: ei-velvoittava perustelukonteksti, ratio decidendi: prejudikaattinormi (sitoo, velvoittaa tai ohjaa)
- oikeuslähdeopillisesti viranomaisratkaisujen, suositusten jne ongelma on aseman vakiintumattomuus, linjojen hajanaisuus, prejudikaattioppia vastaavan tulkintaopin puuttuminen, vastaanottajatahon ammatillis-käytännöllinen tiedonintressi --> ei edes pyritä suhteuttamaan oikeuslähdeoppiin
- tavanomainen oikeus jäänne vrt. uusi sääntely (ei ole olemassa lakeja, vain käytäntöjä, esim. nykyinen urheiluoikeus) --> usein käytetään välimiesmenettelyä eikä sovelleta tavanomaista oikeutta oikeuslähteenä
-yleiseurooppalainen käytäntö: ylikansallinen valvontajärjestelmä, ennakkoratkaisumenettely, yhtenäistulkintaidea, oikeudellinen dialogi
- jotkut eur. ratkaisut vanhentuneet/ epäasianmukaisia, esim. EUT teleologisen tai EIT dynaamis-evolutiivisen ratkaisukäytännön takia. (-> ratkaisukäytännön muuttaminen äkkinäisesti, "uudet tuulet") (teleologinen= tavoite- ja päämäärähakuinen)--> demokratiavaje, ennakoimattomuus, toissijaisuusperiaatteen laihat tulokset
VRT. suomi legalistisuus, tekstikeskeisyys, lainsäätäjän tahto
-> Kelsenin, Hartin ja Aarnion oikeuslähdeoppi ei enä riittävä (EU-oikeus ei mahdu raameihin)
"uusi teoria" oikeuslähdeopista.
-Siltala: Suomen voimassaolevan oikeuden tunnistamissääntö käsittää viittauksen oikeuslähteisiin (kaikkiin taulukossa oleviin) - vaihtelee oikeudenalakohtaisesti:
1. Velvoittavat: rakenteellistuneet, tukeutuvat institutionaaliseen oikeuttamisperusteeseen, sääntöformaalisuus korkea (EU-lait, lait, tavanomainen oikeus, sopimukset)
2. ohjeelliset: heikommin rakenteellistuneet, heikompi institutionaalinen ja yhteisöllinen hyväksyntä, heikompi intitutionalinen oikeutus, alhaisempi sääntöformaalisuus (valmisteluaineisto, prejudikaatit, päätökset, EIT EIS oikeusohjeet)
3. mahdolliset: heikko/olematon rakenteistuneisuus, aineellinen, ei-institutionaalinen oikeuttamisperuste, alhainen/olematon formaalisuus (kirjallisuus, EIT EIS ratkaisut joilla ei välitöntä sovellettavuutta Suomessa, vertailevat, historialliset, lingvistiset jne perusteet ja reaaliset argumentit.
- oikeusperiaatteiden soveltuvuus enemmän/vähemmän, joko-tai
-oikeusperiaatteet siltalan mukaan oikeusnormeja (ei pelkästään oikeuslähteitä joista normit ovat johdettavissa)
5.LAINOPIN METODI: OIKEUDELLINEN TULKINTA, SYSTEMATISOINTI JA PUNNINTA
-Oikeudellinen systematiikka koostuu konfliktinratkaisunormeista sekä oikeudellisten käsitteiden, dogmien ja konstruktioiden kokonaisuudesta.
-tulkintakontekstia määrittävät: a) institutionaaliset reunaehdot (metateoriat) b) mentaalis-ideologiset reunaehdot c) yhteiskunnalliset käytännöt d) sääntely- ja ratkaisulogiikka
- tulkintaperusteet: 1. kielellis-semanttiset 2. historialliset eksegeettiset 3. oikeussysteemiset 4. vakiintunut tulkinta 5. ennakoitavat vaikutukset 6. lainsäätäjän tarkoitus
-institutionaalinen tuomarireferenssi: -kielellinen ilmiasu -lainsäätäjän tarkoitus - vakiintunut tulkinta (prejudikaatit) - paras mahdollinen kokonaisteoria -ennakoitavat vaikutukset (mihin lailla on pyritty)
- oikeuslähdetyypeittäin käytetään erilaista tulkintamallia
-semantiikka: yleiskieli (luonnollinen kieli) / juridis-tekninen (lain määritelmä)
-prejudikkaattitulkinta: jatkuvuus analogialla, paras kokonaisteroia, oikeudellinen eheys (raja ratio decidendin ja obiter dictan välillä)
-prejudikaatti-ideologioita: a) tulkintakielto b) lainsäädäntöä jäljittelevä (etuperin-> muotoillaan laki) c) historiallis-eksegeettinen (takaperin) d) analogian ja distintkion vuorottelu e) kokonaisteoria f) täydellisen vapaa tulkinta
-eksegeesi: välttämättömät ja riittävät premissit - faktapremissien eroonrajaus
-lainsäädäntöä jäljittelevä: ratkaisun ohje sisältyy otsikkoon, otsikkopositivismi, ei saa tukea suomessa
-sopimusmallit: tahtomalli (konsensus), luottamusmalli (perusteltu luottamus, vilpittömän mielen suoja), oikeudenmukaisen yhteisöllisen käytännön malli (kohtuullisuus ja sopimustasapaino), heikomman sopimuspuolen hyvittäminen (oikeudenmukaisuus)
- muita: perusoikeus-, yhteinäistulkinta, tietoisesti suosiva erityiskohtelu
-oikeudelliset peruskäsitteet: a) sisällölliset punnintanormit b) yhteiskunnalliset arvot & tavoitteet c) yhteiskunnallinen ja oikeudellinen arvoteoria
-prejudikaattiperusteinen oikeu : a) prejudikaattioikeudelliset konfliktinratkaisunormit b) ratio decidendi/ obiter dicta erottelu c) prejudikaatti-ideologian eriasteisesti systeemistä eheyttä ylläpitävät määreet
- kehitys: vallitseva --> kriittinen, staattinen ---> dynaaminen
Ei kommentteja:
Lähetä kommentti